对牛悦提交会议论文《围绕政改问题的中央–特区角力 ―― 从“4-6人大释法”切入》的点评意见

邹平学

       吸引我阅读牛悦博士的论文有三个重要原因，一是论文的研究对象非常重要。我手头上也在研究相关问题，所以我一读到这样的文章就有兴趣。香港的政改问题或者说香港政制发展一直备受关注，可谓关乎基本法顺利实施的重大宪制性问题。自中英谈判以来，关于香港政治制度的改革与发展便一直成为各界关注的焦点，香港回归后，香港社会对基本法规定的双普选目标形成了持续的关注度，由此引起香港社会内部对政制改革的目标、步骤、方式都存在广泛的争论，而中央与特区如何处理政改问题也成为中央与特区关系中引人注目的一个重大理论和实践问题。

     二是他论文法律规范分析的特色。研究政改问题，从规范分析角度看，一般人都是从香港《基本法》第45条、第68条、附件一和附件二入手。政改问题中最为人关注的就是两个产生办法的修改问题。在香港基本法制定过程中，“两个产生办法”就是政制小组中争论最激烈的问题。基本法实施以来，各种政治势力围绕这个问题争拗不断。这实际上成为香港政治发展或者政改问题中最为活跃、最为生动、也是最大分歧的部分。可以说，行政长官和立法会选举办法已经成为在基本法框架下推进香港民主进程和进行政制改革的关键环节和核心问题。这个问题很重要，很值得研究，但是，我们不能说只研究第45条、第68条、附件一和附件二就可以了，事实上，涉及政改问题的法律规范并不仅限于此，因为全国人大常委会对基本法作出的有关解释以及作出的有关律问题的决定，也应当成为研究的对象，这主要包括2004年4月6日全国人大常委会关于附件一和附件二有关条款的解释，以及4月26日常委会作出的两个产生办法的有关问题的决定，2007年年底又做出了双普选的决定。所以，牛博士的论文从全国人大常委会的有关解释入手展开研究，是一个很有价值的研究视角。很早以前，我曾经读过香港大学戴耀廷教授关于《香港政制发展的法律问题》的论文，我对他的法律解释学方法的运用印象非常深刻，今天读到牛悦博士的论文，我仍然能够感受到牛博士法条主义规范分析的冲击力和穿透力。这是我对此文很有兴趣的第二个原因。

    至于第三个吸引我的地方是，牛博士的论文题目，他确定了一个很有卖点的题目“围绕政改问题的中央——特区角力——从4-6解释切入”，让人一看上去觉得很有力量，尤其是角力一词，令人遐想，想起古罗马的角斗士。很早以前香港给人的印象是活力和魅力，最近几年香港社会角色转换很快，充满了角力，甚至都有点暴力了。

    牛博士的论文篇幅很长，论及的问题很有深度，比如他论文认为备案是一种程序性的权力，其分析结论我部分接受，部分不接受，但我认为他这部份的研究比较深入和认真；他对4-6解释的影响部分，指出法律推理存在的结构断裂问题、民意的作用、时间表和路线图的难题给我的很多启发；他对4-6解释的实质是伪装成法律问题的政治问题，这个认识结论我部分认同。我难以全面地给出自己的评价。我需要指出的是，我觉得他的论文试图对很多争议很大的问题作出自己的解读，试图解决这些争议，很可惜，我认为他没有解决这些问题，相反，还带来了一些问题。我这里仅仅针对他的一些结论和分析方法提出自己的疑问，当然，我不想和他发生争论甚至角力，因为我只是提出一些商榷意见，更多的是一些疑虑，需要牛博士给予进一步的解答。

     第一个问题，论文在谈到政改启动权时，他通过对附件二第三条的文义解释，得出结论说修改立法会产生办法的程序是“特区先行，中央随后”的模式，换言之，如需修改首先是特区的需要，不是中央的需要。应当是由特区来决定是否修改。对此结论我不敢苟同。

    1.从系统论的角度看，部分总是要服从它所构成的整体需要。附件是基本法的附件，或者说是基本法的组成部分。基本法及其附件是由全国人大制定的，根据第159条，修改基本法有三个修改提案权主体：全国人大常委会、国务院和香港特区。这至少说明，修改基本法中央是有决定权的，包括判断是否需要修改以及如何修改的权力，而且最终的权力也在他手里。当然，特区也有这个修改提案的权力，可以说，特区是分享这一权力的主体。需要指出的是，根据第159条，只有特区提出的修改案，才需要经特区全国人大代表三分之二多数、立法会全体议员三分之二多数和行政长官同意，然后经由港区人大代表团向全国人大提出，如果是全国人大常委会和国务院提出修改案的话，根本不存在需要在特区内部走这样的程序。也就是，如果中央要修改基本法，不存在在程序上要经过获得特区同意的程序，但特区要修改基本法的话，则必须要经过中央的同意，还要先在特区内部走完程序。既然如此，凭什么说附件的修改是由特区来决定这个修改需要。当然，我同意姬鹏飞起草说明里的那个说明，即附件一和附件二的修改程序与第159条有所不同，有点灵活性。但是，我不认为附件一和附件二排斥了在决定是否需要修改问题上中央的判断权、介入权和决定权。因为这样的安排与基本法的本法安排相距甚远，实在是相互抵触的。这至少在逻辑上是存在严重问题的，因为附件无论如何有多大的特殊性，它总是基本法的有机组成部分，基本法及其附件都是人大制定的，不是香港本地立法，凭什么说修改附件是由特区自己来决定是否需要（我当然不否认特区有部分参与性的权力），我反对的是由此排斥中央的决定权。如果考虑到修改基本法本法可以是中央和特区共享和分享修改提案权的话，这样的理解法律逻辑上不通。

     2.从政治法律实践角度看，如果是特区先行，中央随后，意味着中央只能在特区内部走完程序后才最后履行备案或者批准的程序。这样也会带来更多的政治法律问题。假设中央完全同意特区的判断和启动，那没有问题。但是，如果中央并不同意特区的判断，那么它要么冒着与特区直接冲突的政治风险否决它，要么吞下苦果接受它。既然大家都同意中央对特区政改有介入权和决定权，在法理上和逻辑上它是有权否决特区政改要求的，那么他凭什么会如此安排，使自己陷入不仁不义之中？

    3.既然特区的政治体制是中央根据基本法来制定的，凭什么说修改特区的政治体制只能先让特区自行酝酿和走完程序，剩下的才是中央的最后程序，他要么照单全收，全么冒着极大政治风险否决特区的决定？我认为，这样的理解要么是高估了特区本身的实力和不切实际的地位，要么是低估了中央的智慧。

    4.的确，附件一和附件二有关修改规定仍然是很原则，有模糊空间，但原则和模糊并不能排斥这部法律的一个整体精神。的确，附件确实没有明确说在修改附件时中央的决定权和介入权是否可以出现在特区讨论酝酿的阶段，但也没有明文禁止中央可以在此阶段介入和有所作为。我必须说，当中央明明看到特区将要提出一个他不能接受的政改方案，他无能为力，他只能干瞪眼、干着急，他只能在报送备案或者审查时才能发力。这是一个既不符合政治法律逻辑，也不符合政治法律经验的判断。为什么不能一开始就有良好的互动呢？一方知道另一方的想法，双方有良好的互动，大家一起商量一个双赢或者多赢的方案。这难道不是一个值得肯定的做法吗？

    第二个问题，备案仅仅是程序性的权力吗？论文指出“无论从中国立法体制来看，还是就《基本法》的立法结构本身而言，附件二第三条所规定的“备案”仍然是一个立法程序，它本身并不包括全国人大常委会的后续权力。”论文认为通过4-6解释，备案变成了实质性权力。就中国法语境下的备案制度，王锴博士这次提交的备案审查论文，对此有深入精辟的阐述。相信他的研究结论对理解牛悦论文有意义。我感觉牛博士的论证似乎不够充分，在这个条文中，我们不仅要注意备案一词，我们还需要注意修订案的形式是什么？毕竟立法会产生办法的修改需要以全体议员的三分之二多数通过，这不是普通的法案，是十分特殊的法案，这个法案的性质是否属于基本法第17条所规定的立法会通过的“法律”，还需要慎重分析。只要是立法会通过的，不管是二分之一还是三分之二的多数通过，它总是立法会通过的，总是属于“法律”性质的，那么呈报给全国人大常委会备案后，全国人大常委会是不是丧失了发回权呢？我看不一定。还有一点，即使没有附件二第三条的规定，全国人大常委会对香港政治体制的发展有没有决定权，似乎不是一个难以回答的问题。我感觉论文对此还可以作出进一步的研究，以回答这个问题。

     第三个问题，论文论证指出“启动权在中央：三步走变五步走”。他指出通过4-6解释，两个前置性的步骤被加入到修改程序之中，即特首向全国人大常委会报告，后者进行决定是否需要修改。这样三步走变成五步走，我不能认同这个分析，因为法律规范分析既有对明示的条文之分析，也有默示的条文分析。比如仅就附件二第三条的内容“二○○七年以后香港特别行政区立法会的产生办法和法案、议案的表决程序，如需对本附件的规定进行修改，须经立法会全体议员三分之二多数通过，行政长官同意，并报全国人民代表大会常务委员会备案。”撇开全国人大常委会是否需要有这两个步骤，我想就实际的立法会全体议员多数通过这个他论文理解的第一个步骤来看，其实之前也隐含了一个步骤，即特区政府提交修改法案的草案，因为涉及政治体制的法案提案权是属于政府的，所以政府的提案是天然的一个前置步骤，这也不是附件二第三项所明示的。但它确实是一个前置的步骤。既然这是一个必然的前置步骤，我们是否可以明确排斥全国人大常委会对政改的介入和决定以及是否只能定位在最后一个位置中？

     第四个问题，关于政制发展的原则，我注意到论文对“均衡参与”是如何被成为原则的阐述，我的基本看法与他有所不同，我认为从附件一行政长官选举委员会的构成以及附件二立法会产生办法的规定里，我们可以解读出均衡参与的精神，但它是否构成一个原则，当然可以见仁见智。还有一点，法律原则有的会以条文明示的方式出现，有的则只能根据条文之间的逻辑结构和关联性来分析，按照法律的整体和系统精神来判断，正如我们宪法学分析美国宪法是三权分立为原则的，其实美国宪法条文是没有三权分立的字眼的。我们内地认为香港基本法规定的政治体制有一个原则是行政主导，这个字眼也是在基本法里找不到的，当然香港法律界比如大律师公会认为不是行政主导，而是三权分立，但大律师公会的看法在基本法里也是找不到明确字眼的。我只能说，双方的立论都没有明文依据，但攻击行政主导的理由并不能以基本法里有没有这样的字眼来立论，因为这个理由同样适用于肯定三权分立原则的认识。

     第五，我不太同意论文标题使用中央和特区的“角力”这个描述，因为不够确切，作为学术论文恐怕会存在文不达义。特区内部的角力就更可怕。这些年我研究港澳问题花的时间比较多。说心里话，香港作为华人社会，能够发展出一个很好的民主制度，我是乐观其成的，因为我始终认为，香港特区、台湾问题的存在，对大陆的政治法治发展还是具有正面价值的。但是，我对香港目前的局面确实很担心，担心香港会不会发展出一个标杆性的民主制度出来？？香港以前成功的秘诀是什么？香港今天存在的问题是不是民主不够、是不是民主不够的缺损?这都值得很好的思考。香港回归十二年来，香港的状况一直不是很好，经济地位在下降，社会的政治化氛围越来越浓厚。我相信大家都认同和追求民主，但我不认为民主是国家生活和社会生活的全部价值。很可惜，香港这些年来社会对于民主发展、普选追求花费的社会成本太高了，整天在争论，持续性的争论。这是香港之福吗？我想起两个年轻人，他们因相爱而结婚成家了，但他们把爱情看得比生命还重，整天谈论爱情，谈论今天爱情是不是不够，明天是不是要发展一点，后天是不是又要比明天更爱情一些，能不能最终达到那种无以复加的爱情程度。两个人不谈要不要小孩或者小孩的教育如何进行、要不要买房、要不要家庭建设，整天就是谈论爱情，爱情是生活的全部。这样是真实和可行的生活吗？我感觉，香港这样下去，只能是慢性自杀。

     最后，我觉得对于政改问题一定要好好分析中央为什么对香港政改强调决定权、介入权呢？这背后政治和法律因素是什么？当然，这是很大的、很不好回答的问题。我有一些不成熟的想法，我这里因时间原因，提出三点：一是香港居民的国籍问题。香港居民的国籍构成复杂，香港特别行政区永久性居民并不都是中国公民；根据基本法，非中国籍或拥有外国居留权的永久性居民是享有投票权和受比例限制（20%）的立法会议员当选权。国籍决定公民效忠对象。香港永久性居民的这种构成特色使得香港政团组织中天然地存在外国因素。一方面，外国和台湾组织，包括有敌对政治背景的组织可以社团的形式登记；另一方面，外国和台湾的政治性组织也可以轻易地与香港本地政团组织发生联系，包括提供财政和政治资源等。这些情形会给国家安全带来隐患。在基本法23条立法尚未完成的情况下，这些难道不是代表主权者的中央政府必须高度警惕吗？？

     二是香港社会的民粹主义倾向。今天极端民粹主义的抬头，对于香港政制发展肯定是负面作用大于正面作用。

     三是作为单一制国家下的一个地方行政区域，如果香港的一些政党组织党纲是以取消所谓内地共产党的一党专政，同时又积极地试图通过普选扩大政治参与的空间甚至追求执政地位。我只能说，由此引起的“角力”是肯定的，是无法避免的。如果一些政团就是明目张胆地要井水犯河水，那河水犯井水的出现难道不是正常的？

     好，我的点评到此结束。不对的地方请大家指正！